This article argues that it is time for antitrust policy to move beyond structural understandings of competition (“preserving competition”) and into the realm of explicit welfare analysis. A “more economic approach” should reflect current economic thinking about competition, incentives and efficiency. Competition is defined in the paper as a process of creating and appropriating value (social surplus). Allocative, technical and innovative inefficiencies are viewed as fundamentally due to failures of capturing value. The paper argues that antitrust laws should recognize a defence for all private acts that restrain “competition” under the traditional antitrust analysis but advance total welfare. The proposed efficiency defense is, however, limited to intra-market second-best tradeoffs, i.e. tradeoffs involving market failures in the relevant market. The antitrust authorities should accept the defense if, first, the conduct will not substantially impair the ability of public or private actors subsequently to ameliorate the effects of the market failure; and if, second, there is no less restrictive alternative consistent with the antitrust laws that could achieve similar welfare gains. The paper also assesses the costs and benefits of implementing an intra-market second-best defense and argues that this approach provides better criteria for a workable antitrust policy than an antitrust standard based on protecting “competition”.

Die jüngsten, einem „more economic approach“ verpflichteten Reformen im europäischen Wettbewerbsrecht geben Anlaß, sich verstärkt mit der ökonomischen Effizienz als Leitbild der Wettbewerbspolitik zu befassen. In diesem Beitrag wird in Übereinstimmung mit der überwiegenden Praxis in der Ökonomie die gesellschaftliche Wohlfahrt (sozialer Überschuß) im relevanten Markt als Effizienzmaß verwendet. Konkret wird vorgeschlagen, daß Wettbewerbsbehörden und Gerichte in allen Verfahren gegen Unternehmen und Unternehmensgruppen einen überzeugend begründeten Effizienzeinwand als Rechtfertigung für ein beanstandetes Verhalten zulassen. Dieser Einwand muß sich auf die ökonomische Theorie des „second-best“ im relevanten Markt stützen. Das bedeutet: Die Beschuldigten
haben die Pflicht (Beweislast), überzeugend nachzuweisen, daß die Schaffung oder Vergrößerung von Marktmacht geeignet ist, eine aus Marktversagen resultierende Ineffizienz im relevanten Markt zu verringern, oder daß schädliche Wirkungen der Marktmacht durch angebotsseitige oder nachfrageseitige Effizienzgewinne überkompensiert werden. Die Kartellbehörden hätten die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des inkriminierten Verhaltens zu prüfen. Diesem, Neue Wettbewerbspolitik genannten, Konzept liegt ein Wettbewerbsbegriff zugrunde, bei dem Wettbewerb als Prozeß der Wertschöpfung bei gleichzeitiger Rivalität um möglichst große Anteile am sozialen Überschuß begriffen wird. Als Wettbewerbsbeschränkung gelten alle strukturellen und verhaltensmäßigen Faktoren, die die Wertschöpfung im relevanten Markt verringern. Der Beitrag diskutiert die Herausforderungen eines „more economic approach“ für die traditionelle Wettbewerbspolitik und er enthält einen Leitfaden für dessen Implementierung. Es zeigt sich, daß die Neue Wettbewerbspolitik, was die Operationalität der Begriffe und die Rechtssicherheit anlangt, der traditionellen Wettbewerbspolitik nicht unterlegen ist.