期刊名称：Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
印刷版ISSN：1863-6470
出版年度：2009
卷号：2009
期号：05
出版社：Editors of ZIS
摘要：Cuando, en los años 1959 a 1961, con ocasión de unos
escándalos de corrupción asaz alarmantes para el público, se
suscitó una fuerte controversia en torno a la interpretación de
los delitos de cohecho, también fue objeto de la polémica el
“bien jurídico” o los “bienes jurídicos” de tales delitos.
Reducido a una breve fórmula, hubo aquí dos opiniones:
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conforme a una concepción, los parágrafos 331 y ss. del
Código penal debieran proteger ante un “falseamiento de la
voluntad estatal”; según la otra, objeto de tutela era la
capacidad funcional de la Administración del Estado1ª
.
Portavoz de la primera opinión fue Eberhard Schmidt,
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al
cual, por cierto, secundó la mayor parte de las voces.
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La
tesis opuesta se convirtió en base de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo Federal,
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el que encontró apoyo en una
serie de artículos de jueces y fiscales,
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aunque también Hans
Welzel
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y Horst Schröder
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estuvieron de acuerdo con el
superior tribunal. Con arreglo a la primera concepción, de los
dos tipos de cohecho pasivo − a los que se circunscribe la
investigación presentada aquí −, el supuesto del parágrafo 332 del Código penal es el “conductor”: solamente con la
actuación administrativa contraria a deber, la cual, a
diferencia del parágrafo 331, en el 332 es indispensable como
equivalente de la ventaja, se entra en el ámbito del
falseamiento de la voluntad estatal. El parágrafo 332
constituye un delito que se adelanta “lejos en el campo de la
tentativa”;
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la intención de falsear la voluntad estatal en el
momento de la aceptación, la exigencia o del hacerse
prometer una ventaja, es suficiente, aunque también
necesaria.
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En cambio, el parágrafo 331 constituye una
“especie de delito de peligro abstracto”,
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ya que el
funcionario que acepta una ventaja para una actuación
administrativa contraria a deber,
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se expondría además al
riesgo de realizarla después debido a la ventaja.
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Por el
contrario, el Tribunal Supremo Federal
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y Schröder en
particular, quien trató de relacionar sistemáticamente los
criterios desarrollados por la jurisprudencia,
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divisan en toda
aceptación de ventajas, por tanto, con independencia de que
la ventaja sea el equivalente de una acción conforme o
contraria a deber, una puesta en peligro de la capacidad
funcional de la Administración, a saber, por la perturbación
de la confianza del público en la objetividad de sus
decisiones. El parágrafo 332 pasa a ser entonces una
calificación del 331, ya que con la apariencia de venalidad en
las actuaciones funcionales contrarias a deber, sobrevendría
una perturbación más fuerte de la confianza del público.
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