摘要：La théorie des droits subjectifs, telle que nous la connaissons couramment, s’est tellement éloignée de sa forme originelle qu’il est difficile de reconstituer les intentions qui l’ont d’abord guidée. Depuis la seconde moitié du xviiie siècle, les droits subjectifs ne sont plus conçus que comme les barrières d’un ordre de droit objectif, déterminé par le législateur. On sait aujourd’hui que la distinction entre « subjectif » et « objectif » n’est pas d’un grand secours pour ce qui concerne ce concept. On a cependant conservé la catégorie du droit subjectif. Compte tenu de la positivisation de l’ensemble du droit et du droit de disposition du législateur sur les constitutions, elle était trop importante pour pouvoir céder aux réserves théoriques. Il faut tout de même bien qu’existe une quelconque limite à l’arbitraire législatif, et l’idée de droits subjectifs pouvait suggérer qu’il fallait chercher ces barrières dans la valeur propre de l’homme. Elles ont donc été exprimées et inscrites dans les constitutions sous la forme des droits fondamentaux. Du point de vue pratique, cela ne signifie toutefois qu’une seule chose : pourvoir les constitutions de capteurs spécifiques, capables de percevoir la mutation sociale. En un mot : Lorsque les situations changent, n’oubliez pas l’homme ! Personne ne voudra affirmer, et a fortiori imposer le contraire, et pourtant ce programme invite à se demander si l’on a ainsi suffisamment appréhendé le problème et la valeur fonctionnelle de la figure de la théorie. Quand on lit des textes du xviie siècle, on est confronté à une vision totalement différente de la situation théorique. Sa structure est bien plus axée sur la théorie de l’ordre, elle est déterminée par de tout autres problématiques, et elle n’a pas du tout été conçue, dans un premier temps, dans la perspective de la protection ou comme un simple programme complémentaire à la positivisationdu droit. Il pourrait donc s’avérer profitable de revenir sur le concept des natural rights – ne fût-ce que pour se demander qui a évacué les problèmes importants de l’époque, et où ils l’ont été.
